CONTROVERSIAS MÁS FRECUENTES EN LA CONSTRUCCIÓN.

I. Introducción. II. Fases en el contrato. III. Obras con graves problemas. IV. Disputas y soluciones. V. Marco legal mexicano para resolver controversias. VI. Recomendaciones prácticas para constructores. VII. Conclusiones.

I. Introducción

¿Cuáles son las controversias más frecuentes en la construcción? Surgen principalmente en la fase de ejecución: errores de diseño, plazos irreales, falta de recursos financieros, suspensión o cancelación unilateral de la obra y defectos o vicios ocultos. Su impacto en costo y tiempo puede ser severo si no se gestionan desde el contrato.

Los contratos de construcción son complejos por su propia naturaleza, debido a que en su redacción confluyen aspectos técnicos y legales que establecen los derechos y obligaciones de las partes. Si reflexionamos un poco, acertaremos en que la redacción de dichos contratos obedece en mayor medida a la prevención y control de desviaciones, usando el conocimiento de experiencias pasadas, y en menor medida a la introducción de elementos novedosos que permitan concluir la obra en el tiempo y costo proyectados.

Resulta que, aun con todas las estipulaciones citadas y tratando de cubrir todas las posibles hipótesis que pudieran surgir durante la ejecución de la obra, se generan controversias entre las partes, derivadas de:

• Aumento o disminución de costo y/o tiempo.
• Suspensión parcial o total de la obra.
• Cancelación parcial o total de la obra por parte del dueño.
• Terminación anticipada por caso fortuito o fuerza mayor.
• Rescisión del contrato por incumplimiento de cualquiera de las partes contratantes.
• Defectos en la obra y/o vicios ocultos.

II. ¿Cuales son las fases en el contrato de construcción?

De manera general, diremos que todos los contratos de construcción —públicos, privados y público-privados^[1]— tienen las siguientes fases:

• Planeación
• Licitación
• Contratación
• Ejecución
• Cierre

En la fase de planeación tiene su origen una de las mayores causas de las controversias en la construcción: la falla del diseño o proyecto ejecutivo. Cuando el diseño generado en la fase de planeación se pone en ejecución, pueden surgir diversos problemas con este —errores, deficiencias, incompletitud o modificaciones—, y la magnitud de uno o varios de estos casi siempre tiene efectos negativos en el costo y el plazo programados.

Por supuesto, existen muchas otras causas por las que las obras fallan, como la falta de recursos financieros, el impago de obra ejecutada, la inexperiencia del constructor, la gerencia de proyecto o los subcontratistas, la información insuficiente derivada de la licitación, la programación de plazos irreales, los problemas ambientales, la inadecuada gestión de permisos y licencias, la no obtención del derecho de vía, las problemáticas sociales, la falta de personal, el personal no calificado, la incompatibilidad entre las personas designadas al frente de los trabajos y muchas otras más.

III. ¿Cuales son las obras con graves problemas?

IV. ¿Cuales son las Disputas y resoluciones mas frecuentes en la construcción?

Cuando las afectaciones derivadas de los diversos problemas citados generan un impacto negativo en el costo de la obra, alguna de las partes contratantes tiene que asumirlo. Generalmente los desacuerdos surgen cuando ninguna de las partes desea asumir dicho costo e insiste en que sea la contraparte quien lo pague. Cuando las partes, a pesar de múltiples intentos de solución, no logran conciliar, pueden surgir las controversias, que van escalando desde una discrepancia o una conciliación hasta un arbitraje o un juicio ante una corte, todo en perjuicio de la obra, la cual puede —en el mejor de los casos— estar concluida y, en el peor, quedar inconclusa. En cualquier caso, la documentación y cuantificación profesional de los costos tiene un gran peso en la toma de decisiones, pues a partir de este punto puede determinarse si conviene o no continuar con la controversia.

Para evitar que las controversias escalen a un arbitraje o juicio, se han implementado diversos mecanismos de solución de disputas, vinculantes o no vinculantes: la mediación de un tercero, los peritajes institucionales, los peritajes independientes, los paneles de disputa (Dispute Boards), la solución intermedia de controversias o el representante autorizado.

Asimismo, para lograr obras exitosas se han implementado soluciones metodológicas, tecnológicas y legales: BIM, Lean Construction, contratos basados en blockchain y contratos estandarizados como los modelos FIDIC y NEC, entre otros.

Si bien es cierto que el uso de una o varias de estas herramientas de solución ha dado resultados exitosos —la infraestructura de los Juegos Olímpicos de Londres 2012 o la construcción del aeropuerto de Hong Kong, entre otros—, también es cierto que siguen presentándose graves problemas y controversias en la ejecución de grandes obras; por ejemplo, el Metro de Lima, en Perú^[5].

V. ¿Cual es el marco legal mexicano para resolver controversias de construcción?

Más allá de los mecanismos generales, en México existe un marco jurídico específico —recientemente actualizado— que todo constructor debe conocer para elegir la vía adecuada de solución de controversias. La elección correcta puede marcar la diferencia entre un conflicto costoso de años y una solución ágil que permita concluir la obra.

Fundamento constitucional

El artículo 17 de la Constitución reconoce el derecho de acceso a la justicia y la autonomía de la voluntad, lo que permite a las partes pactar mecanismos alternativos para resolver sus controversias en lugar de acudir directamente a los tribunales.

Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC)

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de enero de 2024, esta ley general unificó y fortaleció el sistema de medios alternativos en todo el país. Reconoce cuatro mecanismos principales: la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, los cuales pueden tramitarse ante Centros Públicos o Privados con personas facilitadoras certificadas. Los acuerdos alcanzados se formalizan en convenios con efectos jurídicos vinculantes.

Solución de controversias en obra privada

La obra privada se rige principalmente por el Código de Comercio (que regula el arbitraje comercial), la Ley General de MASC y, sobre todo, por lo pactado en el contrato. Aquí la libertad contractual es amplia, por lo que la calidad de la cláusula de solución de controversias es determinante.

Solución de controversias en obra pública

En el ámbito federal aplica la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM). Sus mecanismos principales son la conciliación ante la autoridad (artículos 95 a 97), el arbitraje cuando así se pacta (artículos 98 a 104) y, en su defecto, la vía ante los tribunales federales. Conviene precisar que el arbitraje en obra pública ha sido históricamente subutilizado por las dependencias, que suelen percibirlo como sofisticado y costoso; no obstante, sigue siendo una opción válida y, en proyectos de gran escala, muchas veces la más eficiente. Es importante revisar la versión vigente de la LOPSRM, pues el marco de contratación pública ha sido objeto de reformas recientes que incorporan nuevas figuras como los diálogos competitivos y ajustes en la responsabilidad de los supervisores de obra.

Dispute Boards y cláusulas escalonadas

En proyectos de infraestructura complejos y en contratos internacionales (FIDIC), los Dispute Boards o paneles de disputa permiten resolver desacuerdos de forma inmediata y continua durante la ejecución de la obra, sin detenerla. Una buena práctica es pactar cláusulas escalonadas, que establecen una secuencia obligatoria de mecanismos: por ejemplo, primero una mediación con plazo definido y, si no hay acuerdo, el paso al arbitraje. Bien redactadas, evitan que cualquier desacuerdo se convierta automáticamente en un litigio.

VI. ¿Cuales son las recomendaciones prácticas para constructores?

Con base en nuestra experiencia atendiendo controversias de construcción, recomendamos a contratistas y desarrolladores lo siguiente:

• Cuide la cláusula de solución de controversias desde la firma. No la deje como una fórmula genérica: defina el mecanismo (mediación, arbitraje, Dispute Board), las reglas aplicables, los plazos y la sede. Una cláusula ambigua es fuente de nuevos conflictos.
• Documente todo desde el día uno. La bitácora de obra, las minutas, las estimaciones y la correspondencia son la base probatoria de cualquier reclamación. Sin documentación sólida, incluso un buen derecho se vuelve difícil de defender.
• Cuantifique profesionalmente los impactos. Antes de escalar una controversia, determine la causa raíz y cuantifique los costos y los efectos en el programa. Esto permite negociar con argumentos y decidir con información si conviene litigar.
• Gestione el riesgo como un costo más. El riesgo es uno de los costos más relevantes en infraestructura. Identificarlo y asignarlo contractualmente reduce de forma significativa las controversias.
• Prefiera la solución temprana. Entre más pronto se aborde un desacuerdo, menor será su costo. Escalar a juicio debe ser el último recurso, no el primero.
• Asesórese de forma técnica y legal a la vez. Las controversias de construcción combinan ingeniería y derecho; atenderlas con un solo enfoque suele ser insuficiente.

VII. En resumen: claves para prevenir controversias en construcción

1. Es durante la ejecución de los trabajos cuando surgen los desacuerdos, y no todos los desacuerdos derivan en controversias formales.
2. La parte que manifieste un desacuerdo deberá determinar la causa raíz, cuantificar los costos y demostrar sus manifestaciones. Solo así podrá avanzar a una controversia con una buena posición.
3. El riesgo es uno de los costos más importantes en los proyectos de infraestructura, por lo que su debida gestión resulta clave para disminuir las controversias.
4. Como no existe un diseño ni una ejecución de obra perfectos, debemos asumir que toda construcción tendrá imprevistos; por ello los contratos deben contener soluciones flexibles —como las apuntadas— para una debida solución de los problemas.
5. La conclusión de la obra y su puesta en operación deben ser la prioridad para las partes, cumpliendo siempre con la calidad planeada. Esto nunca debe olvidarse.
6. Si usted desea ayuda, consultoría o asesoría en la estructuración de un proyecto de infraestructura, la estructuración legal de sus contratos, o apoyo legal y técnico en controversias de construcción, puede agendar una cita con nosotros.

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