Penalizaciones en el contrato de construcción.

Cobro judicial

Las penas convencionales son: retenciones provisionales y sanciones definitivas.

Retrasos en la ejecución de los proyectos de infraestructura, una constante en México.

En esta ocasión vamos a tratar un tema de gran interés para la comunidad de contratistas que ejecutan obras públicas y privadas. Es bien sabido que en la ejecución de este tipo de contratos, es “normal” el atraso en la ejecución de las obras y consecuentemente en el cumplimiento de las obligaciones pactadas por ambas partes.

Antes de entrar al tema es preciso dar una breve explicación acerca de luna de las cusas que ocasiona mayores retrasos.

OBRA PÚBLICA

Los proyectos ejecutivos -que son la base para ejecutar un obra pública- tienen dos orígenes por disposición expresa de la ley (Artículo 18 de la LOPSR-DOF 13-ENE-2018):

  • Proyectos que existan en el archivo de la convocante -contratante-.
  • Licitar el servicio de elaboración de proyecto.

y uno mas por causas ajenas a la voluntad de las partes:

  • Proyectos derivados de casos fortuitos o de fuerza mayor.

En los dos primeros casos, cuando la empresa ganadora de la licitación se avoca a la ejecución de la obra materia del proyecto, generalmente encuentra que:

  • El proyecto de archivo debe adecuarse a las circunstancias especificas del lugar donde se ejecutará la obra.
  • El proyecto elaborado por licitación contiene errores que, por mínimos o máximos, deben ser corregidos por la contratante. -recordemos que el contratista es solo el ejecutor-.

Como se dijo en un principio, esto sucede con mucha frecuencia y por ende, es lógica la existencia de retrasos en la ejecución de la obra, pues el tiempo que tarde la contratante en resolver el problema, es directamente proporcional al tiempo de atraso en la ejecución de la obra, no podemos pasar por alto que si la obra tiene varios frentes y el proyecto es deficiente o erróneo en solo un frente, la contratista puede continuar el trabajo en los frentes que no presentan problemas, quedando en suspenso únicamente la parte del proyecto afectado, sin que por ello se suspenda la totalidad de la obra.

Ahora bien, en el entendido de que los errores o deficiencias del proyecto afecten la totalidad del avance de la obra y no exista convenio de suspensión de la misma, esto afecta directamente al contratista y le impacta económicamente, porque todos los contratos de obra publica por disposición expresa del artículo 46 fracción X de la LOPSRM deben establecer una cláusula de penas convencionales, las cuales se definen como:

“Penas convencionales por atraso en la ejecución de los trabajos por causas imputables a los contratistas, determinadas únicamente en función de los trabajos no ejecutados conforme al programa convenido, las que en ningún caso podrán ser superiores, en su conjunto, al monto de la garantía de cumplimiento. Las dependencias y entidades deberán fijar los términos, forma y porcentajes para aplicar las penas convencionales;..”

La contratista solo debe ser penalizada si el retraso en el ejecución del proyecto es imputable a ella, pero si el retraso es imputable a la errores o deficiencias del proyecto, totales o parciales, entonces el retraso es imputable a la contratante y ésta debe:

  • Resolver los errores y deficiencias, adecuando el proyecto
  • Suspender, parcial o totalmente la obra dependiendo el grado de afectación que tiene el proyecto.
  • Modificar el plazo de ejecución reprogramando la fecha de término de obra o ampliandola, según sea el caso.

PENAS CONVENCIONALES: RETENCIÓN Y SANCIÓN

Explicado lo anterior, es preciso entrar al tema de este artículo y lo es precisamente el hecho de establecer con claridad y precisión el alcance de las penas convencionales.

En este sentido, el Reglamento de la Ley es el ordenamiento que nos ayuda a conseguir este objetivo, en efecto, partimos de la base que la empresa contratista es quien propone un programa calendarizado de obra, es decir propone los tiempos y desglose de trabajos que efectuará en un lapso determinado. Por esta razón si no cumple con dicho programa se le empezara a aplicar la pena convencional pactada en el contrato, la cual es variable en casi todos los casos. En la cuantificación de la pena debe considerarse el ajuste de costo o precio.

Ahora la discusión empieza cuando el propio reglamento establece que las penas convencionales únicamente procederán cuando ocurran causas imputables al contratista y acota:

“..Las penalizaciones a que se refiere este artículo se aplicarán como una retención económica a la estimación que se encuentre en proceso en la fecha que se determine el atraso, misma que el contratista podrá recuperar, en las próximas estimaciones, si regulariza los tiempos de atraso señalados en los programas de ejecución, de suministro o de utilización de los insumos. La aplicación de estas retenciones tendrá el carácter de definitiva, si a la fecha pactada de terminación de los trabajos, éstos no se han concluido.”

En resumen, las penas convencionales son de dos tipos:

1. Retenciones, monto aplicado al contratista por cada día de retraso en su programa de ejecución, mismo que será devuelto al contratista cuando éste se ponga al corriente del atraso en el programa de ejecución.

2. Serán sanciones definitivas cuando el contratista, al finalizar el plazo de ejecución pactado, continúa en retraso. En este caso las retenciones pasaran a ser sanciones y ya no se devolverán al contratista.

Retenciones y sanciones son recursos económicos cuyo monto se calcula conforme al porcentaje pactado en el contrato, este monto se aplica como un descuento o deductiva al monto de lo que el contratista cobre en sus estimaciones. Este monto se debe poner también en la factura de la propia estimación, hasta entonces se debe considerar el IVA, no en la cuantificación.

CASO DE EXCEPCIÓN.

Si el contrato es terminado anticipadamente por casos fortuitos o de fuerza mayor no existe responsabilidad para ninguna de la partes y en consecuencia no es aplicable ninguna pena convencional a la contratista ni tampoco es procedente el pago de gastos financieros por parte de la contratante. Aun en el supuesto de que la contratista se encuentre atrasada en la ejecución o el suministro de materiales cuando el contrato se termine anticipadamente, por que precisamente la ley es clara en señalar que la contratista solo será sancionada cuando al finalizar EL PLAZO DE EJECUCIÓN tenga atrasos en la ejecución de la obra por CAUSAS IMPUTABLES a la misma entonces debe ser aplicada la pena convencional pactada.

OBRA PRIVADA.

En los contratos de obra privada las penas convencionales están pactadas, generalmente, en el contrato y lo que ahí se establezca será la voluntad de las parte. No existe disposición legal que regule este tema en la legislación civil o mercantil, por tal razón las partes deben ser muy cuidadosas de revisar lo que están pactando de penalizaciones.

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