Penalizaciones en contratos de obra pública: cálculo, límites y defensa legal

Retrasos en la ejecución de los proyectos de infraestructura, una constante en México.

En esta ocasión vamos a tratar un tema de gran interés para la comunidad de contratistas que ejecutan obras públicas y privadas. Es bien sabido que en la ejecución de este tipo de contratos, es "normal" el atraso en la ejecución de las obras y consecuentemente en el cumplimiento de las obligaciones pactadas por ambas partes.

Antes de entrar al tema es preciso dar una breve explicación acerca de una de las causas que ocasiona mayores retrasos.

Obra pública

Los proyectos ejecutivos -que son la base para ejecutar una obra pública- tienen dos orígenes por disposición expresa de la ley (artículo 18 de la LOPSRM, última reforma DOF 14-11-2025):

• Proyectos que existan en el archivo de la convocante (contratante).
• Licitar el servicio de elaboración de proyecto.

Y uno más por causas ajenas a la voluntad de las partes:

• Proyectos derivados de casos fortuitos o de fuerza mayor.

En los dos primeros casos, cuando la empresa ganadora de la licitación se avoca a la ejecución de la obra materia del proyecto, generalmente encuentra que:

• El proyecto de archivo debe adecuarse a las circunstancias específicas del lugar donde se ejecutará la obra.
• El proyecto elaborado por licitación contiene errores que, por mínimos o máximos, deben ser corregidos por la contratante; el contratista es solo el ejecutor.

Como se dijo en un principio, esto sucede con mucha frecuencia y por ende es lógica la existencia de retrasos en la ejecución de la obra, pues el tiempo que tarde la contratante en resolver el problema es directamente proporcional al tiempo de atraso en la ejecución. No podemos pasar por alto que si la obra tiene varios frentes y el proyecto es deficiente o erróneo en solo uno de ellos, la contratista puede continuar el trabajo en los frentes que no presentan problemas, quedando en suspenso únicamente la parte del proyecto afectada, sin que por ello se suspenda la totalidad de la obra.

Ahora bien, en el entendido de que los errores o deficiencias del proyecto afecten la totalidad del avance de la obra y no exista convenio de suspensión de la misma, esto afecta directamente al contratista y le impacta económicamente, porque todos los contratos de obra pública por disposición expresa del artículo 46 fracción X de la LOPSRM deben establecer una cláusula de penas convencionales, las cuales se definen como:

"Penas convencionales por atraso en la ejecución de los trabajos por causas imputables a los contratistas, determinadas únicamente en función de los trabajos no ejecutados conforme al programa convenido, las que en ningún caso podrán ser superiores, en su conjunto, al monto de la garantía de cumplimiento. Las dependencias y entidades deberán fijar los términos, forma y porcentajes para aplicar las penas convencionales."

La contratista solo debe ser penalizada si el retraso en la ejecución del proyecto es imputable a ella, pero si el retraso es imputable a los errores o deficiencias del proyecto, totales o parciales, entonces el retraso es imputable a la contratante y esta debe:

• Resolver los errores y deficiencias, adecuando el proyecto.
• Suspender, parcial o totalmente la obra dependiendo el grado de afectación que tiene el proyecto.
• Modificar el plazo de ejecución reprogramando la fecha de término de obra o ampliándola, según sea el caso.

Penas convencionales: retención y sanción

Explicado lo anterior, es preciso entrar al tema de este artículo: establecer con claridad y precisión el alcance de las penas convencionales.

El Reglamento de la Ley es el ordenamiento que nos ayuda a conseguir este objetivo. Partimos de la base de que la empresa contratista es quien propone un programa calendarizado de obra, es decir, propone los tiempos y desglose de trabajos que efectuará en un lapso determinado. Por esta razón, si no cumple con dicho programa se le empezará a aplicar la pena convencional pactada en el contrato, la cual es variable en casi todos los casos. En la cuantificación de la pena debe considerarse el ajuste de costo o precio.

La discusión empieza cuando el propio Reglamento establece que las penas convencionales únicamente procederán cuando ocurran causas imputables al contratista, y acota:

"Las penalizaciones a que se refiere este artículo se aplicarán como una retención económica a la estimación que se encuentre en proceso en la fecha que se determine el atraso, misma que el contratista podrá recuperar, en las próximas estimaciones, si regulariza los tiempos de atraso señalados en los programas de ejecución, de suministro o de utilización de los insumos. La aplicación de estas retenciones tendrá el carácter de definitiva, si a la fecha pactada de terminación de los trabajos, éstos no se han concluido."

En resumen, las penas convencionales son de dos tipos:

1. Retenciones: monto aplicado al contratista por cada día de retraso en su programa de ejecución, mismo que será devuelto cuando el contratista se ponga al corriente del atraso en el programa de ejecución.

2. Sanciones definitivas: cuando el contratista, al finalizar el plazo de ejecución pactado, continúa en retraso. En este caso las retenciones pasan a ser sanciones y ya no se devolverán al contratista.

Retenciones y sanciones son recursos económicos cuyo monto se calcula conforme al porcentaje pactado en el contrato; este monto se aplica como un descuento o deductiva al monto de lo que el contratista cobre en sus estimaciones. Este monto se debe reflejar también en la factura de la propia estimación; hasta entonces se debe considerar el IVA, no en la cuantificación.

¿Cómo se calcula la pena convencional?

El monto de la pena convencional se obtiene aplicando el porcentaje pactado en el contrato sobre el importe de los trabajos no ejecutados conforme al programa convenido en la fecha de corte. El Reglamento de la LOPSRM establece que la pena se aplica por cada día natural de atraso imputable al contratista. Los elementos que determinan el cálculo son:

• Base de cálculo: importe de los trabajos no ejecutados conforme al programa convenido a la fecha de corte para el pago de estimaciones, no el monto total del contrato.
• Porcentaje diario: fijado expresamente en el contrato, determinado en función de la importancia, complejidad y monto de la obra.
• Ajuste de costos: cuando proceda, el ajuste de costos debe considerarse en la cuantificación de la pena.
• Tope máximo: el total acumulado de penas convencionales no puede superar el monto de la garantía de cumplimiento del contrato (artículo 46 fracción X, LOPSRM). Si las retenciones rebasan ese tope, la dependencia puede proceder a la rescisión del contrato y hacer efectiva la garantía.

Un error frecuente en la práctica es aplicar el porcentaje sobre el monto total del contrato en lugar de sobre los trabajos no ejecutados. Esta diferencia puede implicar penalizaciones significativamente mayores o menores a las legalmente procedentes, por lo que el contratista debe revisar con cuidado la base de cálculo que utiliza la dependencia en cada estimación.

Diferencia entre pena convencional y deductiva

Aunque en la práctica suelen confundirse, pena convencional y deductiva son figuras jurídicas distintas con efectos diferentes:

• Pena convencional: sanción por atraso en la ejecución de los trabajos conforme al programa convenido. Procede únicamente por causas imputables al contratista. Puede ser retención provisional (recuperable) o sanción definitiva (no recuperable). Su base es el artículo 46 fracción X de la LOPSRM.
• Deductiva: descuento al importe de una estimación por trabajos ejecutados con deficiencia de calidad, incompletos o fuera de especificaciones. No tiene relación con el plazo sino con la calidad o el alcance de lo ejecutado. Su base es el artículo 53 Bis de la LOPSRM.

Ambas pueden aplicarse simultáneamente en una misma estimación: la pena convencional por el atraso y la deductiva por la deficiencia. Sin embargo, la dependencia debe fundar y motivar cada una por separado; una aplicación genérica o sin distinción puede impugnarse.

¿Cómo documentar que el atraso no es imputable al contratista?

La carga de demostrar que el atraso no le es imputable recae en la práctica sobre el contratista, aunque jurídicamente la dependencia debe fundar y motivar la aplicación de cada pena. La bitácora electrónica de obra (BEOP) es el instrumento central de esta defensa. Los elementos probatorios clave son:

• Notas de bitácora: registrar de forma oportuna y detallada los eventos que generan atraso: deficiencias del proyecto, falta de entrega del inmueble, ausencia de materiales a cargo de la contratante, condiciones climáticas extraordinarias, instrucciones verbales no documentadas.
• Solicitudes de aclaración al proyecto: comunicaciones escritas dirigidas a la residencia de supervisión solicitando la corrección de errores o inconsistencias del proyecto ejecutivo.
• Programas actualizados: reprogramaciones de obra con justificación técnica que acrediten las causas del atraso y su imputabilidad.
• Registros fotográficos y fílmicos: evidencia del estado real de avance de la obra en fechas determinadas.
• Correspondencia oficial: oficios, correos electrónicos y actas de reunión donde consten los señalamientos del contratista sobre las causas del atraso.

La documentación debe construirse desde el momento en que surge el evento generador del atraso, no al final del plazo del contrato. Una nota de bitácora extemporánea o una comunicación tardía reducen considerablemente el valor probatorio de la defensa.

¿Qué hacer cuando la dependencia aplica una pena convencional injusta?

Cuando el contratista considera que la pena convencional aplicada en una estimación no procede o está mal calculada, cuenta con los siguientes mecanismos:

• Contestación en bitácora: registrar de forma inmediata la inconformidad con la retención aplicada, señalando las causas por las que el atraso no es imputable al contratista y solicitando la devolución de los importes retenidos. Esta nota tiene valor probatorio en procedimientos posteriores.
• Solicitud de reconsideración: dirigir escrito a la residencia de supervisión o al área contratante solicitando la revisión del cálculo y la base de imputabilidad.
• Conciliación: si la controversia no se resuelve en obra, el artículo 98 de la LOPSRM prevé el procedimiento de conciliación ante la Secretaría Anticorrupción y Buen Gobierno como mecanismo previo al juicio. Sobre este procedimiento puede consultar nuestra publicación sobre conciliación en obra pública.
• Juicio contencioso administrativo federal: ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), cuando la pena adquiere carácter definitivo y la controversia no se resuelve por vía administrativa. El plazo para promover el juicio es de 30 días contados a partir de que surta efectos la notificación de la resolución impugnada, conforme al artículo 13 fracción I de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA, última reforma DOF 09-06-2026). El momento en que surte efectos la notificación depende del tipo de diligencia practicada, por lo que la asesoría legal desde la recepción de la resolución es crítica para no dejar correr el plazo.

La asesoría legal desde el primer día de aplicación de una pena convencional es determinante. Los plazos para impugnar son cortos y la falta de documentación oportuna en bitácora puede cerrar la puerta a cualquier defensa posterior.

Caso de excepción: fuerza mayor y caso fortuito

Si el contrato es terminado anticipadamente por casos fortuitos o de fuerza mayor, no existe responsabilidad para ninguna de las partes y en consecuencia no es aplicable ninguna pena convencional a la contratista, ni tampoco es procedente el pago de gastos financieros por parte de la contratante. El artículo 87 del Reglamento de la LOPSRM es claro al señalar que el periodo en el cual se presente un caso fortuito o fuerza mayor no dará lugar a la aplicación de penas convencionales, siempre que se acredite la imposibilidad del cumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato.

Aun en el supuesto de que la contratista se encuentre atrasada en la ejecución cuando el contrato se termine anticipadamente, la ley es clara: la contratista solo será sancionada cuando al finalizar el plazo de ejecución tenga atrasos por causas imputables a la misma. La acreditación del caso fortuito o fuerza mayor debe hacerse mediante nota de bitácora, comunicación oficial a la dependencia y documentación que justifique la naturaleza imprevisible e irresistible del evento.

Obra privada

En los contratos de obra privada las penas convencionales están pactadas, generalmente, en el contrato y lo que ahí se establezca será la voluntad de las partes. No existe disposición legal federal que regule específicamente este tema en materia civil, por lo que las partes deben ser muy cuidadosas de revisar lo que están pactando en materia de penalizaciones.

En la práctica de obra privada, las penas convencionales suelen pactarse como un porcentaje diario sobre el monto total del contrato o sobre la parte no ejecutada. A diferencia de la obra pública, en la que la LOPSRM fija el tope máximo en el importe de la garantía de cumplimiento, en obra privada el límite lo fija el propio contrato o, supletoriamente, los principios de proporcionalidad y equidad del Código Civil aplicable.

Los errores más frecuentes en la redacción de cláusulas de penalizaciones en obra privada son:

• No definir con precisión el programa de obra al que se refiere la cláusula penal, dejando abierta la discusión sobre qué fechas son las que generan el atraso.
• No establecer el procedimiento de notificación previo a la aplicación de la pena, lo que puede generar retenciones unilaterales sin aviso.
• No prever excepciones por causas no imputables al contratista (cambios de proyecto, falta de pago de estimaciones, caso fortuito).
• Pactar penas excesivas o sin tope máximo, que en su acumulación pueden resultar confiscatorias y eventualmente nulas por contravenir los principios de equidad contractual.

Conviene revisar también nuestra publicación sobre rescisión de contratos de obra, ya que la acumulación de penas convencionales suele ser antecedente directo del inicio de un procedimiento de rescisión.

Actualizaciones legales relevantes (junio 2026)

Este artículo fue publicado originalmente en 2022 y ha sido actualizado para reflejar los cambios normativos más recientes que afectan directamente a los contratistas en materia de penas convencionales. Los principales elementos incorporados en esta actualización son:

• LOPSRM, reforma DOF 14-11-2025: se actualizan las referencias al artículo 18 sobre proyectos ejecutivos y al artículo 46 sobre el contenido obligatorio del contrato, conforme al texto vigente.
• Secretaría Anticorrupción y Buen Gobierno (SABG): sustituye a la Secretaría de la Función Pública como autoridad de fiscalización, conciliación y supervisión en materia de obra pública. Todas las referencias a la SFP en el articulado de la LOPSRM y su Reglamento deben entenderse migradas a la SABG.
• Calculo de la pena convencional: se desarrolla con detalle la base de calculo correcta (trabajos no ejecutados, no monto total del contrato), el tope máximo equivalente al monto de la garantía de cumplimiento, y los efectos del ajuste de costos en la cuantificación.
• Diferencia entre pena convencional y deductiva: se incorpora la distinción entre ambas figuras (artículos 46 fracción X y 53 Bis de la LOPSRM), frecuentemente confundidas en la práctica.
• Mecanismos de defensa del contratista: se desarrollan los instrumentos disponibles desde la nota de bitácora hasta el juicio contencioso administrativo federal, con indicación del plazo aplicable.
• Reforma LFPCA, DOF 09-06-2026 (vigente desde el 10 de junio de 2026): la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo sustituyó el Código Federal de Procedimientos Civiles por el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares como ordenamiento supletorio del juicio contencioso administrativo federal. Esto introduce nuevas dinamicas procesales ante el TFJA que impactan la estrategia de defensa en contratos de obra. Adicionalmente, la reforma incorpora plazos máximos obligatorios para el Tribunal (5 días para resolver promociones, 45 días para dictar sentencia) y multas de 100 a 1,500 UMA por promociones notoriamente frívolas. Estos plazos máximos entran en vigor a los 240 días naturales de la publicación del decreto (hacia febrero de 2027).
• Código Civil Federal - obra privada: no registra reformas en materia de contratos de obra ni de cláusulas penales desde el 24-12-2013. Los artículos 1840 a 1847 (cláusula penal) y 2616 a 2645 (contrato de obra a precio alzado) permanecen sin cambios. El marco civil aplicable a las penas convencionales en obra privada es el mismo que en la publicación original; lo que cambia es el contexto procesal para impugnarlas ante los tribunales civiles o mercantiles competentes.

Preguntas frecuentes sobre penas convencionales en obra pública y privada

• ¿Qué son las penas convencionales en un contrato de obra pública?

  Son las sanciones económicas pactadas en el contrato que la dependencia aplica al contratista por atraso en la ejecución de los trabajos, determinadas únicamente en función de los trabajos no ejecutados conforme al programa convenido. Su base legal es el artículo 46 fracción X de la LOPSRM. Solo proceden cuando el atraso es imputable al contratista; si el retraso obedece a causas atribuibles a la dependencia, no son procedentes.

• ¿Cuál es la diferencia entre retención y sanción definitiva?

  La retención es provisional: se descuenta de la estimación en proceso y el contratista puede recuperarla si regulariza el atraso en estimaciones posteriores. La sanción definitiva opera cuando al vencimiento del plazo de ejecución pactado los trabajos no han concluido; en ese momento las retenciones dejan de ser recuperables y se convierten en sanciones permanentes.

• ¿Cuál es el tope máximo de penas convencionales que puede aplicar la dependencia?

  El total acumulado de penas convencionales no puede superar el monto de la garantía de cumplimiento del contrato, conforme al artículo 46 fracción X de la LOPSRM. Si las retenciones rebasan ese tope, la dependencia puede iniciar el procedimiento de rescisión administrativa y hacer efectiva la garantía correspondiente.

• ¿Qué diferencia hay entre pena convencional y deductiva?

  La pena convencional sanciona el atraso en el programa de ejecución. La deductiva sanciona la deficiencia de calidad o la ejecución incompleta de trabajos, con base en el artículo 53 Bis de la LOPSRM. Ambas pueden aplicarse simultáneamente en una misma estimación, pero la dependencia debe fundar y motivar cada una por separado.

• ¿Cómo me defiendo si la dependencia me aplica una pena convencional injusta?

  El primer paso es registrar la inconformidad en la bitácora electrónica de obra en el momento en que se aplica la retención, documentando las causas por las que el atraso no es imputable al contratista. Si la controversia no se resuelve en obra, puede acudirse a la conciliación prevista en el artículo 98 de la LOPSRM y, si esta no prospera, al juicio contencioso administrativo federal ante el TFJA. La asesoría legal desde el primer día de aplicación es determinante.

• ¿Las penas convencionales aplican en caso fortuito o fuerza mayor?

  No. El artículo 87 del Reglamento de la LOPSRM establece que el periodo en que se presente un caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditado no dará lugar a la aplicación de penas convencionales. El contratista debe documentar el evento en bitácora y comunicarlo oficialmente a la dependencia para que quede constancia del supuesto de excepción.

• ¿Las penas convencionales en obra privada funcionan igual que en obra pública?

  No. En obra privada no aplica la LOPSRM; las penas convencionales se rigen exclusivamente por lo pactado en el contrato y, supletoriamente, por el Código Civil del lugar de ejecución. No existe tope legal equivalente al de la garantía de cumplimiento, por lo que las partes deben negociar con cuidado el porcentaje, la base de cálculo, el procedimiento de notificación y las excepciones aplicables.

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