CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE ACTIVOS PETROLEROS.
“No pidas una carga ligera, sino una espalda fuerte”
Autor desconocido.
Mi primer encuentro con la construcción de activos petroleros data de los años 80s cuando acompañaba a mi hermano a la ejecución de un contrato de construcción en petroquímica pajaritos, la entidad contratante era la Subdirección de Proyectos y Construcción de Obras (SPCO) de Pemex. Cuando intenté leer el contrato definitivamente pensé que estaba escrito en otro idioma, además, el contrato y sus anexos, constituían un difícil reto primero para leer y luego para ejecutar, al fin, con un poco de paciencia, le di lectura y confirmé lo que había sospechado desde el principio: ese texto estaba escrito por y para “iniciados”.
Esa primera experiencia y las subsecuentes ayudaron para que años más tarde pudiera analizar y resolver problemas verdaderamente complejos derivados de contratos de construcción de activos petroleros costa afuera, dichos problemas constituían un verdadero dolor de cabeza porque cuando creíamos tener la solución aparecían mas problemas que resolver. Y es que la construcción en el mar implica tomar en cuenta aspectos tan diferentes a los de construcción en la tierra, por ejemplo, algo tan simple como los jornales, las embarcaciones (plataforma semisumergible, lanchas y barcos abastecedores), el acarreo de los materiales, el alojamiento del personal y su comida, son factores que impactan en la elaboración del presupuesto y lo convierten en algo más complejo.
Muchos de los aspectos citados, sumados a los diversos reclamos, conciliaciones, juicios y arbitrajes en los que Pemex se ha visto envuelta, hicieron que el contrato de construcción de activos petroleros fuera evolucionando hasta llegar al modelo actual que es, justamente, el objeto del presente documento.
“El grande”, es ese contrato que anhelan las empresas constructoras de activos petroleros marinos, ese contrato que les permite tener una plantilla gigante y una flota envidiable, aquel que les otorga beneficios y proporciona un excelente empleo a tanta gente que vive de trabajar costa afuera, pero también, ese contrato “grande”, sino se asimila, sino se controla, sino se le analiza debidamente y si no se le da el seguimiento adecuando podría ser el último.
CONTRATO DE INGENIERÍA, PROCURA Y CONSTRUCCIÓN.
Ya desde el título se nos anuncia el alcance del contrato, en el cual, la ingeniería de detalle corre a cargo del contratista y con ello, una parte de la responsabilidad sobre los errores del diseño son asumidos por esta. Lo anterior constituye una de las primeras diferencias que encontramos con los contratos de obra pública, los cuales establecen que el diseño es responsabilidad total de la contratante[1]. En este punto es preciso señalar que este contrato a pesar de que implica la construcción de un activo no se rige por la Ley de Obras. En el modelo de contrato de construcción de Pemex del año 2020 en su cláusula 38 establece:
“Este Contrato se regirá por las cláusulas que lo integran, y por la Legislación aplicable en los Estados Unidos Mexicanos…”
En principio diremos que, si el contrato lo firma Pemex Exploración y Producción, Empresa Productiva del Estado, Subsidiaria de Petróleos Mexicanos le aplican, entre otros[2], los siguientes ordenamientos jurídicos:
- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
- Ley de Petróleos Mexicanos
- Reglamento de la Ley de Petróleos Mexicanos
- Disposiciones Generales de Contratación
- Políticas y Lineamientos
- El Código de Comercio
Sin embargo, la cláusula citada es ambigua y abre un abanico de posibilidades sobre cuales leyes le aplican en este contrato, pues se puede interpretar que al contrato le aplican leyes administrativas o leyes civiles según sea la naturaleza del problema jurídico a resolver, consideramos que la redacción de la cláusula genera un vacío y deja a los contratantes la libre interpretación del marco legal al que deben someterse para el caso de que la controversia no tenga solución conforme a las cláusula del contrato y en todo caso será un Tribunal el que tenga que hacer la interpretación como aconteció en el Juicio de Amparo en revisión 879/2016 en el que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación argumentó la posibilidad de aplicar supletoriamente la Ley Federal de Procedimiento Administrativo a la Ley de Petróleos Mexicanos como un argumento para resolver un concepto de violación que aducía como inconstitucional el artículo 53 de la Ley de Petróleos Mexicanos (vigente hasta el once de agosto de dos mil catorce).
ASPECTOS RELEVANTES DEL CONTRATO DE INGENIERÍA, PROCURA Y CONSTRUCCIÓN.
A continuación, de manera limitativa, por cuestiones de espacio, enunciaremos algunos aspectos sumamente relevantes del modelo de contrato 2020 que nos muestra una clara evolución a los utilizados anteriormente.
- Que ya en el contrato se debe señalar si la contratista fue sancionada o sujeta de investigación por delitos o infracciones por actos de corrupción. Este hecho marca un claro avance en materia de cumplimiento “compliance” dado que ya se tiene la obligación de establecer si la contratista se ha visto envuelta en temas de corrupción y que ha hecho al respecto. Respecto a las sanciones por actos de corrupción se establece la inmediata rescisión del contrato en caso de que se incurra en actos de corrupción. Otro aspecto novedoso es que en el contrato ya se incluye la cláusula 50 sobre la simulación de operaciones a través de la emisión de facturas o comprobantes fiscales digitales en la que en caso de que la contratista o el consorcio al que pertenezca aparezcan en la “lista negra” que publica el SAT se les podrá suspender el pago y rescindir el contrato.
- Dos elementos tecnológicos clave para el control y seguimiento del contrato son la bitácora y la bóveda de documentos electrónicos (BDE) que es una “herramienta de administración y explotación de información que almacena los documentos electrónicos previos, generados o recibidos durante el proceso de emisión, recepción, validación y autorización de pago…”[3] . Esta herramienta esta ampliamente documentada en la cláusula 48 del contrato.
- La relación de documentos anexos que se incorporan y forman parte integral del contrato, esto es que cada anexo es como si estuviera escrito en el clausulado del propio contrato y de los cuales destacan:
- Anexo A Relación de planos, croquis, diagramas y documentos técnicos.
- Anexo AP Mecanismo de ajuste de precios o costos (a la parte de precios unitarios).
- Anexo B Especificaciones Generales
- Anexo B-1 Especificaciones Particulares
- Anexo BN Normatividad
- Anexo GNR Mecanismo para revisar y autorizar los costos para la cuantificación de gastos no recuperables
- Anexo PUE Mecanismo para revisar y autorizar precios unitarios extraordinarios de conceptos no previstos en el contrato.
- Anexo BEO y apéndices I y II Términos y condiciones de uso de bitácora electrónica.
Se destacan estos anexos porque con ello se intenta regular y minimizar las desviaciones en costo y tiempo más frecuentes: reprogramaciones por error en los planos o documentos técnicos, ajustes de costos en moneda nacional y en dólares, gastos no recuperables por suspensión de trabajos, trabajos extraordinarios y volúmenes adicionales.
- Se lleva a nivel contractual la muy conocida práctica del “descuento por pronto pago”.
- Se formaliza a nivel contractual las “fechas críticas” o “milestone” que implica un evento específico que debe ocurrir en una fecha determinada en el ciclo del proyecto y que en caso de que no suceda en la fecha pactada se le impondrá a la contratista una penalización.
- Se toma muy seriamente el daño al medio ambiente en el cual la contratista asume la responsabilidad de pagar “daños y perjuicios” a cuando esto ocurran. También se lleva al contrato la obligación de la contratista al cumplimiento del Programa de Apoyo a la Comunidad y Medio Ambiente (PACMA). Y también existe una cláusula para la disposición y uso de materiales y residuos peligrosos.
- Otro aspecto es que ahora también Pemex establece en el contrato es su obligación de resarcir por “daños y perjuicios” a la contratista cuando se le ocasionen por causas imputables a Pemex. La contratista antes y ahora siempre estuvo obligado a resarcir a Pemex en caso de “daños y perjuicios” ocasionado a Pemex por causas imputables al contratista.
- En un contrato donde intervienen elementos, personas y materiales de origen extranjero solamente se puede usar el idioma español en todas las comunicaciones oficiales de las partes.
- Se establece la liberación de responsabilidad para ambas partes en caso de fuerza mayor con procedimientos claros y precisos a seguir por las mismas.
- Se establecen tres hipótesis para dar por terminado el contrato:
- Cuando determine que de continuar con la ejecución de los Trabajos objeto del Contrato, se puedan provocar pérdidas o costos inconvenientes de acuerdo con las estrategias del plan de negocios de Petróleos Mexicanos;
- Por revocación de la asignación, y
- Por resolución judicial o administrativa que declare la nulidad de los actos que dieron origen al Contrato.
- Uno de los avances mas significativos en este contrato es el relativo a la rescisión del contrato, pues en caso de incumplimiento de obligaciones cualquiera de las partes tiene el derecho a rescindir el contrato de pleno derecho dando previa comunicación de la obligación incumplida. Es relevante lo que el contrato establece:
“La resolución de pleno derecho del Contrato, para los efectos del Artículo 376 del Código de Comercio, no liberará a cualquiera de las Partes del cumplimiento de cualquier obligación del Contrato. Asimismo, en su caso, PEP tendrá el derecho de hacer efectiva cualquier garantía a su favor, con independencia de lo pactado en la presente cláusula.
Una vez que surta efectos la rescisión PEP hará efectiva la garantía de cumplimiento, lo anterior independientemente del cobro de penas convencionales establecido en la cláusula denominada Penas Convencionales…”
- También ya se regula el respeto y la violación a los derechos humanos por cualquiera de las partes y la obligación de hacer el reporte a la instancia gubernamental correspondiente que será la Comisión nacional o estatal de derechos humanos según sea el caso, se establece el mecanismo de aviso entre partes y regulación de acciones para reparar los daños en caso de que fuera procedente.
- En un apartado también el contrato regula lo relacionado con “carta de línea de crédito” es decir que en caso de que la contratista obtenga financiamiento para la ejecución de los trabajos está obligado a notificarlo a Pemex dentro de los 30 días siguientes a la firma del contrato presentado copia certificada o apostillada de la carta donde se le otorgue la línea de crédito que sirva para aplicar recursos a los trabajos objeto del contrato.
RESOLUCION DE DISPUTAS.
Cuando existan controversias o reclamos relacionadas con la ejecución de los trabajos objeto del Contrato, incluyendo cualquier incumplimiento del mismo, se faculta a cualquiera de las partes para enviar aviso formal por escrito a su contraparte de que ha surgido una Disputa.
El contrato establece un procedimiento muy ágil y sencillo:
“El Aviso de Disputa contendrá como mínimo:
- a) Descripción pormenorizada de los hechos en controversia, relacionándolos en forma específica con la documentación con la que se pretenda demostrar el reclamo;
- b) Indicación clara y precisa de sus pretensiones, expresando los argumentos y las disposiciones contractuales y legales que fundamenten su reclamo;
- c) Documentación comprobatoria de los hechos sobre los que verse la controversia, debidamente ordenada e identificada con número de Anexo.”
Si el documento no contempla los requisitos anteriores la parte que recibe el aviso de disputa puede desecharlo.
El periodo máximo para resolver la disputa es de 45 días hábiles contados a partir del día en que se recibió el documento de aviso de disputa, este plazo podrá renovarse hasta otros 45 días. Si la disputa es procedente se procederá a la autorización de orden de cambio y formalización del convenio modificatorio. En caso contrario las partes deberán acudir a los Tribunales Federales competentes. Como ya se observó que la legislación aplicable es federal y dado que la rescisión está regulada por el Código de Comercio los Tribunales competentes serán los Juzgados de Distrito especializados en materia mercantil y no el Tribunal federal de Justica Administrativa pues no se trata de un contrato de construcción de obra pública sino de un contrato privado. Esta controversia ya se resolvió en por el Segundo Tribunal Unitario en materia civil en el caso de la firma brasileña Odebrecht contra de Pemex Transformación Industrial en el que resolvió:
"Primero. Se revoca el proveído de veinte de diciembre de dos mil dieciocho, dictado por el Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en la Ciudad de México, en el juicio ordinario mercantil 564/2018-V. Segundo, se instruye al Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en la Ciudad de México para que proceda en la forma indicada... Se admite la demanda en la vía ordinaria mercantil. Notifíquese y personalmente a la demandada Pemex Transformación Industrial”.[4]
BUENAS PRACTICAS.
Para atacar un contrato de esta naturaleza las empresas contratistas deben tomar en cuenta que el contrato esta lleno de procesos los cuales, como ya vimos, están tratando de ser estrictamente regulados por ello es conveniente que sigan algunas de nuestras acciones y recomendaciones para cumplir el contrato en tiempo y costo propuestos, minimizando los riesgos implícitos en la construcción de este tipo de activos.
- Analizar, verificar y mapear cada uno de los procesos y obligaciones derivados del contrato y sus anexos para extraer de fichas sintéticas de cada uno.
- Capacitar al personal de administración de proyecto y de campo con el resultado de la acción anterior.
- Establecer revisiones analíticas de costos y presupuesto
- Establecer el manual de operación de campo y de administración derivado de las obligaciones contraídas.
- Ejecutar procesos de auditoria espejos de cumplimiento normativo y de obligaciones como las haría la ASF.
- Establecer un equipo y un programa periódico de revisión de documentos electrónicos.
- Integrar un área de control y seguimiento con revisión por pares externos.
- Llamar a nuestro equipo de expertos quienes han implementado estrategias y soluciones similares y le pueden apoyar en su empresa para llevar a cabo o mejorar sus sistemas de control, seguimiento y gestión legal de los documentos y acciones relacionados con los proyectos de construcción costa afuera.
[1] 24 de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas (DOF 13-01-2016)
[2] https://www.pemex.com/acerca/marco_normativo/Paginas/normatividad_interna.aspx recuperado el 23 de febrero del 2020.
[3] Modelo de contrato de ingeniería, procura y construcción usado por PEP.
[4] https://www.jornada.com.mx/ultimas/politica/2019/01/29/juzgado-admite-demanda-de-odebrecht-contra-pemex-8832.html recuperado de internet el 23 de febrero del 2020.
CBJ S.C.
https://www.despachomata.com
55 91835454
CBJ Law
https://www.despachomata.com
55 91838354
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