Defensa contra la rescisión del Contrato de Obra Pública.

Legislación Federal, México

Uno de los mayores temores de las empresas constructoras -contratistas- que celebran contratos de obra pública, con el gobierno federal, estatal y municipal, es que se inicie en su contra un procedimiento administrativo de rescisión de contrato, toda vez que este acto jurídico conlleva problemas jurídicos y económicos que impactan gravemente en sus recursos y desempeño. Debido a que ninguna empresa esta exenta de que alguna vez pueda iniciarse este tipo de procedimiento en su contra, lo mejor será estar preparados para tal evento, por ello es necesario saber y conocer los derechos que le asisten.

Entraremos pues, al estudio concreto de la rescisión administrativa de un contrato de obra publica regido por la Ley de Obras Publicas y Servicios relacionados con las mismas -LOPSRM-, en este contexto cabe aclarar a los empresarios constructores que existen contrataciones locales con las Entidades Federativas y Municipio en las cuales se aplica la Ley de Obras Públicas de dicha entidad, es decir, existe una legislación local que también regula la obra publica, si esta se ejecuta con recursos estatales. Por ahora solo nos ocuparemos de aquellos contratos que se rigen por la Ley Federal antes señalada y que se aplica en todo el territorio nacional

La primera reacción que el contratista tiene al momento de escuchar sobre un procedimiento administrativo de rescisión, es temor; de inmediato se piensa que ya nada pude hacerse al respecto, pero la realidad es que este acto jurídico NO significa que automáticamente la rescisión se concrete, es decir, como su propio nombre lo indica es un procedimiento y ello implica un proceso, una serie de pasos que las partes deben cumplir para llegar a un fin.

FUNDAMENTO LEGAL DE LA RESCISIÓN ADMINISTRATIVA
Artículo 61.- Las dependencias y entidades podrán rescindir administrativamente los contratos en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

El procedimiento de rescisión se llevará a cabo conforme a lo siguiente:

I. Se iniciará a partir de que al contratista le sea comunicado el incumplimiento en que haya incurrido, para que en un término de quince días hábiles exponga lo que a su derecho convenga y aporte, en su caso, las pruebas que estime pertinentes, y
Fracción reformada DOF 28-05-2009

II. Transcurrido el término a que se refiere la fracción anterior, la dependencia o entidad contará con un plazo de quince días para resolver, considerando los argumentos y pruebas que hubiere hecho valer el contratista. La determinación de dar o no por rescindido el contrato deberá ser debidamente fundada, motivada y comunicada al contratista dentro de dicho plazo.
Fracción reformada DOF 28-05-2009

III. Se deroga.
Fracción derogada DOF 28-05-2009

Las dependencias y entidades podrán, bajo su responsabilidad, suspender el trámite del procedimiento de rescisión, cuando se hubiere iniciado un procedimiento de conciliación respecto del contrato materia de la rescisión.

Del artículo anterior entonces se desprenden los siguientes derechos:

  1. Que el procedimiento debe notificarse PERSONALMENTE, en el domicilio de la empresa y a la persona que tenga facultades para ello siguiendo los lineamientos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y/o en su defecto el Código Federal de Procedimientos Civiles en cuanto a las notificaciones personales.
  2. Que la contratante debe respetar los términos, para iniciar el procedimiento, para que el contratista emita su contestación, aporte pruebas y para que la contratante resuelva en tiempo y forma, fundando y motivando su competencia y decisión.
  3. Que deberán ser recibidas todas las pruebas que sean ofrecidas.
  4. Que la resolución final deberá estar fundada en la ley exactamente aplicable al caso.
  5. Que la resolución final deba ser notificada personalmente a la empresa.
  6. Que contra el fallo que emita la dependencia existe un recurso para controvertirlo.
  7. Que existe la posibilidad de que aun terminado el procedimiento administrativo, las partes puedan acudir a los Tribunales para decidir la controversia.
  8. El procedimiento conciliatorio antes la Secretaría de la Función Pública puede suspender el proceso de rescisión, siempre y cuando las condiciones lo permitan.

CASO DE ESTUDIO
Entremos a un ejemplo práctico para su completa compresión, la empresa constructora YAHAMIL S.A. DE C.V. celebró contrato de obra publica a precios unitarios y tiempo determinado con la SCT federal, la obra debía terminarse en un plazo de 90 días; es el caso que la dependencia inicia procedimiento administrativo de rescisión en contra de la empresa aduciendo atraso en la ejecución de la obra, procede a notificarlo y la empresa contratista por temor no contesta, pasa el termino para desahogar pruebas y finalmente la contratante -SCT- resuelve rescindir el contrato, lo cual también es notificado la empresa contratista, de nueva cuenta pasa el termino para impugnar la resolución y esta queda firme para que la dependencia empiece a reclamar y hacer efectivas las garantías -generalmente fianzas-. Este cuadro desastroso es el típico de una empresa que no tiene conocimiento de los derechos que le asisten, así como también de aquella empresa que no cuenta con la asesoría legal necesaria para planear y desarrollar su defensa, por ello es necesario hacer conciencia entre los constructores que estos PROBLEMAS TIENEN SOLUCIÓN por lo cual deben enfrentarse y hacer valer sus derechos.

La estrategia para atacar el problema que presenta un problema de esta naturaleza es variable y depende de dos factores fundamentales:

1. Tiempo
2. Pruebas

El primero de esos factores tiene vital importancia en la elaboración de la estrategia, es decir se debe empezar a analizar el problema desde sus inicios, si por ejemplo se inicia una correcta valoración del problema desde antes de que se de inicio al procedimiento administrativo de rescisión se estará en posibilidad de plantear correctamente la defensa con los argumentos y pruebas técnico – legales que sustenten la contestación. Además se esta en la posibilidad de demandar al contratante si se cuentan con elementos y soportes necesarios. Como se observa, la acción rápida y contundente es el arma más eficaz contra el ataque.

El segundo de los factores es de importancia vital, porque aun contando con los mejores argumentos para desvirtuar las imputaciones, si estos no se demuestran adecuadamente o bien no se ofrecen oportunamente las pruebas, la posibilidad de ganar disminuye considerablemente, por esta razón este factor es de importancia vital desde el inicio del procedimiento.

COMPETENCIA
Un capitulo de especial interés es el de la competencia para impugnar la rescisión de un contrato de obra publica. La competencia para conocer de controversias de contratos de obra publica celebrados con la federación o que se ejecutan con recursos federales surte siempre a favor de los Tribunales Federales, sin embargo existen varios Tribunales Federales, entre ellos los Juzgados de Distrito, los Tribunales Unitarios, los Colegiados y los de Justicia Fiscal y Administrativa, las Salas Electorales y de la Suprema Corte, en la mayoría de los casos los juicios se tramitan ante los Tribunales de Justicia Administrativa.

Artículo 104 de la Constitución Federal. Los Tribunales de la Federación conocerán:

II. De todas las controversias del orden civil o mercantil que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano….
V. De aquellas en que la Federación fuese parte;

Artículo 15 LOPSRM. La solución de las controversias se sujetará a lo previsto por el Título Séptimo de esta Ley, sin perjuicio de lo establecido en los tratados de que México sea parte.

Para reforzar este criterio se han emitido las siguientes Jurisprudencias:
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. EL INCUMPLIMIENTO DE PAGO TIENE NATURALEZA ADMINISTRATIVA.
Tesis: 2a./J. 14/2018 (10a.), Segunda Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 52, marzo de 2018 Tomo II, Décima Época, Pág. 1284, 2016318 4 de 307, Jurisprudencia (Administrativa).
Contradicción de tesis 292/2017. Entre las sustentadas por el Pleno del Primer Circuito y el Pleno del Segundo Circuito, ambos en Materia Civil. 17 de enero de 2018. Cinco votos de los ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina Mora I.; votó con reserva Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Eduardo Medina Mora I. secretario: Juvenal Carbajal Díaz.
Tesis de jurisprudencia 14/2018 (10a.). Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Esta tesis se publicó el viernes 02 de marzo de 2018 a las 10:05 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 05 de marzo de 2018, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.

Ley orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa:

Artículo 3. El Tribunal conocerá de los juicios que se promuevan contra…

“…cumplimiento de contratos públicos, de obra pública, adquisiciones, arrendamientos y servicios celebrados por las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal centralizada y paraestatal, y las empresas productivas del Estado; así como, las que estén bajo responsabilidad de los entes públicos federales cuando las leyes señalen expresamente la competencia del tribunal;”

Sentencia favorable

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El sector de la construcción, en el modelo de Asociación Público – Privada. Creación de infraestructura.México.

El presente artículo trata de presentar una breve introducción dirigida a los sectores financieros y de construcción para involucrarlos en el modelo APP como una alternativa mas para generación de trabajo.

Construcción en la Modalidad Tradicional

El sector de la construcción en México se desarrolla en un alto porcentaje en  proyectos para sector público bajo la modalidad tradicional (licitaciones) y en el sector privado bajo la modalidad de contratación directa o restringida, en ambos casos, el riesgo en la etapa de construcción del activo, es para el contratante – desarrollador, quien generalmente es el que invierte los recursos económicos para lograr el objeto del contrato; en efecto, el contratista pone capital de trabajo que incluye entre otras cosas pagos a personal, oficinas, bodegas, maquinaria, equipo, herramientas, etc. para un tiempo limitado, así como una pequeña parte de financiamiento. La asignación de riesgo, como ya se mencionó, es para el contratante, generalmente dueño del activo o principales inversores. En México, bajo este modelo generalmente se pacta un anticipo del 30% del total del proyecto para compra de materiales y equipos necesarios e inicio de los trabajos; el instrumento legal para garantizar tanto el anticipo citado como el cumplimiento del contrato es la fianza otorgada por instituciones financiera legalmente registradas. Para conseguir las fianzas las instituciones citadas generalmente piden como garantía, alguna o algunas propiedades -reales- que tengan un valor superior al monto garantizado (3 a 1) y para su otorgamiento se analiza a la empresa como se le fuera a otorgar un crédito bancario.

Construcción en la Modalidad APP

Las APP son descritas por el Banco Mundial como “Un acuerdo contractual de largo plazo entre una entidad o autoridad pública y un ente privado para la provisión de un activo o servicio en el que la parte contractual privada asume riesgos y responsabilidad gerencial significativas.” *APP- WB

En México la Ley que Regula esta figura, fue publicada el 16 de enero del 2014 en el Diario Oficial de la Federación (DOF), bajo el nombre de Ley de Asociaciones Público – Privadas la cual regula la creación de proyectos bajo esta modalidad estructurados por el Gobierno Federal y tambien el algunos Estados del País se han creado leyes locales de APP. APP en los Estados.

En este modelo de contratacion el modelo mas usado es de proyectos co-financiados en la cual se usa financiamiento privado (capital propio, credito bancario, fondos de inversion o una suma de todos) para la construcción del activo y el retorno de la inversion se hace paulatinamente descontando los costos de operacion, intereses y capital de forma proporcional drante la vigencia del contrato. La garantía de repago puede ser los aprovechamientos, tarifas, etc. que el activo produzca conforme al analisis de costo – beneficio.

En el modelo citado el riesgo de construcción y un parte de riesgo en la operación se traslada al constructor, constructor -inversionista. Es en este rubro donde los pequeños y medianos constructores tienen un nicho de mercado por explotar, al cual pueden acceder como ejecutores parciales o totales del proyecto o ejecutores y socios del proyecto. Lo único que requieren para ingresar a este nicho es consultoría, conocimiento, plan de trabajo, relaciones con fondos de capital, elección de proyectos o cartera de proyectos y gestión.

En suma México esta cambiando y surgen nuevas alternativas de trabajo a las ya muy competidos concursos o licitaciones de obra las cuales en un futuro no muy lejano va a ir decreciendo en grandes proyectos mientras que las APP van ir crerciendo en forma proporcional. Esperemos que México responda a tremendo reto que viene y que los principios rectores de las APP sean la rendición de cuentas y la Transparencia.

Acerquese con nosotros para lograr entrar de lleno a este nuevo nicho de trabajo con el fin de acercarles todos los elementos y relaciones que se requieren para lograr éxito en este campo de la construcción. Si forma parte de empresas extranjeras tenemos todo el paquete completo para ayudarle a incursionar en México en este nuevo nicho.

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