Pruebas en controversias de construcción.

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Con mucha frecuencia nos llegan casos en los que la empresa constructora señala que ha documentado muy bien su proyecto de construcción y que tiene una muy buena posición para que le paguen todos aquellos trabajos que ha ejecutado y que aún le adeudan, sin embargo cuando nosotros los vamos a utilizar para generar un reclamo, bien sea directamente a la contratante o ante algún tribunal, nos percatamos de muchos de los documentos son emails, fotocopias, textos originales sin firmas, minutas y documentos de trabajo sin firmas y peor aún no tienen originales de contratos y convenios modificatorios, esto conlleva a que eventualmente esa supuesta buena posición termine en una pésima posición pues se lleva el riesgo de que la empresa no recupere su dinero.

No importa si se ejecute una obra pública o una obra privada, todas las empresas constructoras de cualquier tamaño deben tener una excelente gestión documental que inicia desde la propuesta inicial hasta el acta de extinción de derechos con el firme objetivo de siempre mantener una buena posición para enfrentar cualquier eventualidad que surja durante el proceso de ejecución de la obra, esto no quiere decir que necesariamente vayan a estar en controversias, mas bien supone una buena práctica para mantener una buena salud financiera para la empresa y en todo caso siempre estar listos para poder responder y demostrar fehacientemente cada aspecto controversial que normalmente se suscita en los trabajos de construcción.

ASPECTO JURIDICOS DE LAS PRUEBAS GENERADAS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN.

Todos los documentos que se generen en un contrato de obra son muy importantes, los documentos de concurso -propuestas técnicas y económicas- son de vital relevancia y la empresa debe mantener un tanto en original en su archivo que sea idéntico al entregado a la contratante, esto también aplica para los contratos, convenios, comunicados y en general todos los documentos que se generen entre las partes.

Todos los documentos generados en un contrato de construcción tienen un fundamento legal.

Los documentos generados en contratos de obra pública (federal) encuentran su fundamento en el artículo 129 del Código Federal de Procedimiento Civil (DOF[1] 9-04-2012) aplicable supletoriamente a la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas que textualmente señala:

ARTICULO 129.- Son documentos públicos aquellos cuya formación está encomendada por la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario público revestido de la fe pública, y los expedidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones.

ARTICULO 133.- Son documentos privados los que no reúnen las condiciones previstas por el artículo 129.

Los documentos generados en contratos de obra privada encuentran su fundamento en lo establecido por el Código de Comercio (DOF 30-12-2019) en sus siguientes artículos:

Artículo 1237.- Son instrumentos públicos los que están reputados como tales en las leyes comunes, y además las pólizas de contratos mercantiles celebrados con intervención de corredor y autorizados por éste, conforme a lo dispuesto en el presente Código.

Artículo 1238.- Documento privado es cualquiera otro no comprendido en lo que dispone el artículo anterior.

Ahora bien, a lo anterior hay que agregar que los documentos sirven para demostrar hechos, pero hay algunas consideraciones adicionales que los constructores tienen que saber. Generalmente en la construcción se denomina “oficio” a cualquier documento generado por cualquier parte, contratante, contratista, supervisión técnica, gerencia de proyecto, ante esta situación debemos acotar que, independiente de su denominación, solo los documentos generados o donde intervienen funcionarios públicos en ejercicio y firmados por ellos serán considerados documentales públicas y que hacen prueba plena de su contenido y compromete a quien lo firma y a su representada.

Todos los demás documentos generados únicamente por la empresa y aunque tengan el sello de recibido de la contratante son documentos privados que aportan valor probatorio digamos más “limitado” porque no hacen prueba plena de su contenido, pero tal vez si hace prueba plena para demostrar que se notificó a la otra parte en fecha determinada (acuse de recibo) lo cual está sujeto a valoración.

Las anteriores anotaciones son muy importantes porque, en caso de controversia, la parte que afirma debe probar su dicho, es un principio que rige el sistema jurídico mexicano tal como se aprecia en las siguientes disposiciones:

Para contratos de construcción entre privados:

Código de Comercio.

Artículo 1194.- El que afirma está obligado a probar. En consecuencia, el actor debe probar su acción y el reo sus excepciones.

Artículo 1195.- El que niega no está obligado a probar, sino en el caso en que su negación envuelva afirmación expresa de un hecho.

Para contratos de construcción con entidades públicas federales:

Código Federal de Procedimientos Civiles

ARTICULO 81.- El actor debe probar los hechos constitutivos de su acción y el reo los de sus excepciones.

ARTICULO 82.- El que niega sólo está obligado a probar:

I.- Cuando la negación envuelva la afirmación expresa de un hecho;

II.- Cuando se desconozca la presunción legal que tenga a su favor el colitigante, y

III.- Cuando se desconozca la capacidad.

 

ASPECTO PRÁCTICOS DE LAS PRUEBAS GENERADAS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN.

A diferencia de otro tipo de contratos, los de construcción están repletos de anexos, en algunos casos, muy voluminosos. Por lo tanto, es conveniente que la gestión documental inicie desde la licitación misma, teniendo una versión íntegra e idéntica de la toda la propuesta legal, técnica y económica realizada en la licitación pero además es conveniente contar con los documentos editables (Excel y Word) porque sucede que muchas veces solo se quedan con los documentos en PDF escaneados de los originales y cuando se necesita sacar información para realizar cálculos se tiene que volver a trabajar en volcar la información de los PDFs en formatos editables.

Además, otra buena práctica es que las empresas contratistas siempre tengan un duplicado del contrato firmado autógrafamente por todas las partes, lo mismo aplica para los convenios modificatorios y sus anexos.

Mucho se no ha preguntado sobre los correos electrónicos, WhatsApp y hasta Facebook que tienen relación con la obra debido a que por dichos medios se comunican las partes. ¿Cuál es el valor probatorio de los mismo? todas las comunicaciones electrónicas tienen valor probatorio, pero no es pleno, es decir deben complementarse con otro medio de prueba para que puedan adquirir un valor indudable y demostrar con ello las afirmaciones.[2] Sin embargo hay excepciones[3], cuando las partes pactan (firman) por escrito que se pueden enviar comunicaciones por un medio electrónico específico entonces dichas comunicaciones pueden ser válidas.

Por último, debe abonarse a las buenas prácticas el hecho de que la contratista debe manejar comunicaciones por duplicado para ir guardando un documento original con firma autógrafa y sello original de recepción, lo mismo las minutas de trabajo, las ordenes de cambio, las ordenes de trabajos extras, todos estos comunicados los debe tener en original y con firma autógrafa.

 

LA BITACORA DE OBRA. EL ARMA SECRETA.

Hemos analizado muchos casos donde las empresas nunca hicieron uso de la bitácora de obra y la contratante prácticamente se adueñó de la misma anotando únicamente todos aquellos aspectos que le favorecían.

En la obra pública federal la bitácora de obra es electrónica y las partes emiten su consentimiento a través de “firma electrónica avanzada”. Al iniciar este documento, generalmente, las partes señalan los plazos y términos para contestar las notas y en caso contrario dichas anotaciones se tendrán como válidas.

En algunos casos de obra pública federal, las partes siguen usando bitácoras físicas (libretas), argumentando que no tienen acceso a internet para llenar la electrónica. En cualquier caso, la bitácora electrónica es el documento legal idóneo por el cual las partes pueden demostrar sus afirmaciones sin que sean objetadas dado que su contraparte y la supervisión técnica tienen acceso también a este documento y pueden oponerse o hacer aclaraciones a las anotaciones del contratista. Este documento hace prueba plena para los Tribunales porque es un documento electrónico regulado por la Ley y porque esta firmado electrónicamente conforme a la ley de la materia[4].

El problema mas grave se presenta en los contratos de obra privada, porque en estos casos lo ideal es que se usen medios electrónicos con firma electrónica avanzada (como si pasa con algunos contratantes) pero la mayoría sigue usando la bitácora de papel y en la misma los contratistas la usan muy poco o de plano no tienen acceso a la misma. En tal circunstancia la empresa debe establecer desde la firma del contrato su estrategia para el uso y gestión de la bitácora de obra o libros diarios.

Para minimizar el riesgo la empresa que ejecuta contratos privados de construcción tiene a su alcance servicios electrónicos privados para gestionar documentos con firma electrónica avanzada (https://efirma.com/) y hasta gestión documental y firma de documentos con tecnología blockchain (https://trato.io/), de tal forma que ya no existe ningún impedimento para que las partes en un contrato privado de construcción tengan acceso a herramientas electrónicas, sencillas y fáciles de usar que les permitan la seguridad jurídica en el intercambio de información y ordenes de cambio en el proyecto.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

  • Los contratos de construcción son demasiado complejos y por tal razón generan un alto volumen de documentos, los cuales deben estar debidamente gestionados, ordenados y almacenados tanto en formatos físicos como electrónicos de lectura y editables.
  • En los contratos públicos la mejor manera de proteger los intereses y el patrimonio de la empresa es a través de la Bitácora de obra electrónica.
  • En los contratos privados la mejor manera de protegerse es USAR la bitácora electrónica de forma adecuada y si no existe pagar un servicio privado que use firma electrónica avanzada para gestionar los informes y las ordenes de cambio.
  • Las empresas constructoras deben capacitar a TODO su personal que interviene en la ejecución de los trabajos desde el personal administrativo como el personal de campo en el uso, gestión y alcance legal de los documentos que se generan con motivo del contrato de construcción, así todos sabrán de la responsabilidad de su firma.
  • Generar documentos, minutas, etc. por duplicado o triplicado para mantener siempre documentos originales y firmados.
  • Solicitar acuerdo de todas las partes que intervienen en el contrato para poder usar los medios electrónicos de comunicación y con la aceptación de los mismos puedan servir como verdaderas pruebas para demostrar afirmaciones, en caso contrario evitar el uso de los mismos e ir a la segura a través de documentos físicos.
  • Nuestro equipo de expertos puede apoyarle en la solución y elaboración de estrategias que le permitan a la empresa llevar a cabo o mejorar sus sistemas de control, seguimiento y gestión legal de los documentos relacionados con los proyectos de construcción.

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  1. Diario oficial de la federación
  2. CORREO ELECTRÓNICO TRANSMITIDO POR INTERNET, OFRECIDO COMO PRUEBA EN EL JUICIO LABORAL. VALOR PROBATORIO.Amparo directo 2397/2004. María de Lourdes Liceaga Escalera. 25 de marzo de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Eduardo Sánchez Mercado.
  3. PÓLIZA DE SEGURO Y CONDICIONES GENERALES. LA OBLIGACIÓN DE LA EMPRESA ASEGURADORA DE ENTREGARLA POR ESCRITO AL ASEGURADO SE CUMPLE SI LA ENVÍA AL CORREO ELECTRÓNICO QUE PROPORCIONÓ POR ESCRITO PARA QUE SE LE REMITIERA ESA INFORMACIÓN.
  4. REGLAMENTO DE LA LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA.

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