paradoja

LA PARADOJA DEL CONSTRUCTOR.

El deber es lo que esperamos que hagan los demás. (Oscar Wilde) [1]

Cuando mis hijos eran pequeños veíamos juntos las películas animadas y nos aprendíamos los diálogos para después “jugar a los diálogos”, lo cual era simple: cada uno de nosotros lanzaba un diálogo y los demás tenían que adivinarlo. En la película “Shark Tale” existe un cómico diálogo donde el Jefe de la mafia de Tiburones Don Lino discute con su subalterno Sykes:

D.L. ¡Y Lenny tiene cerebro!, eso es muy especial.

  1. ¡Vaya qué es especial!

D.L ¿A qué te refieres con eso?

  1. ¡Nada, nada! solo decía que...

D.L. Oye, te pido que vengas, te hablo de frente, te digo que es que ¿y qué?

  1. ¿Qué?

D.L. ¿Qué de qué?

  1. ¡Qué de nada! Ud. dijo que primero

D.L. Yo no dije que primero, te pregunte a ti ¿Qué?

  1. ¡No! Ud. dijo ¿qué? y yo dije ¿qué?

D.L. ¡No! yo dije que de que, como ¿Qué de qué?

  1. ¡Dijo qué primero!

D.L. ¡¿Te estas burlando de mí?!

La confusión y la duda del dialogo anterior generaron el enojo de Don Lino, esto sucede también muchas veces en los contratos de construcción debido a la existencia de un concepto jurídico denominado “obligaciones recíprocas” el cual es desconocido para muchos, sin embargo, este concepto tiene importantes implicaciones en los efectos que produce el contrato de construcción público o privado.

 

¿QUÉ SON LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS?

 

Para lograr un entendimiento claro y preciso me remitiré a la opinión de Ramón Sanchez Medal[2]  que señala: “Si una de las partes no cumple con la obligación a su cargo, no puede tampoco exigir judicialmente a la otra (parte) que cumpla con la obligación a cargo de ella…”

La afirmación anterior nos muestra que las obligaciones recíprocas son aquellas que vinculan a las partes de forma condicionada, por ejemplo, yo ejecuto el contrato y tu me pagas. La obligación es reciproca porque ambas partes están estrechamente vinculadas: una a ejecutar la obra y la otra a pagar la obra cuando ya este ejecutada. Visto de esta forma simple y sencilla pareciera que no hay tanta complicación en el concepto, sin embargo, el contrato de construcción tiene complejos y extensos entramados de obligaciones que dificultan un correcto control y seguimiento de las mismas y que en muchos casos conlleva a que las partes terminen discutiendo entre ellas: Te pregunte a ti ¿Qué?, ¡No! Ud. dijo ¿qué? y yo dije ¿qué?

 

CONTROVERSIAS DERIVADAS DE OBLIGACIONES RECIPROCAS COMPLEJAS EN LA CONSTRUCCIÓN.

 

Todos sabemos que implícito en el contrato de construcción subyace el famoso “proyecto ejecutivo” o proyecto base, el cual, es en realidad el diseño detallado de la obra que contiene todos los elementos necesarios para que el contratista, ejecutor de la obra, la construya totalmente y sin interrupciones. Sin embargo, el 99% de las veces este “proyecto ejecutivo” esta incompleto, tiene errores y/o deficiencias, las cuales, a pesar de que el contratista lo revise exhaustivamente, van a salir a la luz durante la construcción de la obra, pero incluso si no lo revisara, de todas formas, se materializarían y se generaría un grave problema.

Consideremos que una entidad pública (Y) ha licitado y adjudicado una obra pública federal a una empresa contratista (X) y ambas partes han celebrado un contrato de obra pública a precios unitarios y tiempo determinado de 365 días naturales contados a partir del 1 de enero del 2019 al 31 de diciembre del 2019. La obra Consiste en la ejecución de un “Edificio de oficinas públicas” de 10 pisos. Durante la ejecución de la obra, la contratista se percata de que en el proyecto ejecutivo había errores y deficiencias relacionados con el sistema eléctrico, el sistema de aire acondicionado, en el mecanismo de elevadores y en el sistema contra - incendio. ¿Que deben hacer las partes contratantes?.

Por un lado, en la Ley de obra Públicas y Servicios relacionados con las mismas se establece que el proyecto ejecutivo es completamente responsabilidad de la entidad contratante, la cual, muchas veces contrata a un tercero para elaborarlo (“proyectista”).

Por otro lado, el Contrato de obra señala en sus declaraciones que “la contratista es responsable de revisar y analizar el proyecto ejecutivo y el sitio de los trabajos y que si encuentra errores deberá notificarlos a la contratante por lo que cualquier error o deficiencia no notificada será responsabilidad de la empresa contratista.”

Debido a lo anterior la contratista notifica las deficiencias y errores del proyecto ejecutivo a la contratante ya cuando la obra estaba en ejecución y también le solicita a la supervisión externa que le de indicaciones y soluciones técnicas para subsanarlos porque los mismos le están ocasionando que se retrase en la ejecución de los trabajos y no puede terminar las partidas citadas que además son necesarias para concluir la totalidad de las instalaciones del edificio.

La supervisión técnica responde a la empresa “que los errores y deficiencias del proyecto son responsabilidad de la contratista porque no los notificó antes de iniciar los trabajos” y que por lo tanto debe terminar la obra en el tiempo y costo acordados. Además, le señala que el retraso es imputable a la propia contratista y por lo tanto se le empezaran a aplicar penas convencionales en su próxima estimación. La Contratante no responde a la petición del contratista.

Con los hechos anteriores ¿Quién debe asumir los costos por errores y deficiencias en el proyecto ejecutivo relativos al sistema eléctrico, al sistema de aire acondicionado, al mecanismo de los elevadores y al sistema contra - incendio?

Cada día que pasa la obra esta retrasada en su ejecución, se están generando penas convencionales y lo peor es que los errores y deficiencias continúan sin solución, esta indefinición esta generando una bola de nieve que puede dinamitar la obra hasta dejarla inconclusa.

Para intentar dar solución a tal controversia debemos remontarnos hasta la licitación de la obra misma, es decir hasta las bases de licitación en las que se pide a los concursantes que presenten una propuesta técnica y económica del proyecto ejecutivo que les entregó la entidad contratante. En este punto observamos que el proyecto ejecutivo que sirvió de base para las cotizaciones es el mismo que hoy en día presenta los errores y deficiencias, por lo tanto, la propuesta ganadora cotizó solo los elementos existentes del proyecto ejecutivo, los elementos ausentes de las partidas de sistema eléctrico, sistema de aire acondicionado, elevadores y sistema contra - incendio no tienen contemplado presupuesto alguno para subsanarlas.

También se deben considerar las obligaciones legales de la contratante, aplicables al proyecto ejecutivo, en el caso de obra pública federal. El artículo 24 de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas (DOF 13-01-2016) señala:

“…Para la realización de obras públicas se requerirá contar con los estudios y proyectos, especificaciones de construcción, normas de calidad y el programa de ejecución totalmente terminados[3] , o bien, en el caso de obras públicas de gran complejidad, con un avance en su desarrollo que permita a los licitantes preparar una proposición solvente y ejecutar los trabajos hasta su conclusión en forma ininterrumpida, en concordancia con el programa de ejecución convenido…”

Por otro lado, está lo que el contrato de obra pública establece:

“la contratista es responsable de revisar y analizar el proyecto ejecutivo y el sitio de los trabajos y que si encuentra errores deberá notificarlos a la contratante por lo que cualquier error o deficiencia no notificada será responsabilidad de la empresa contratista.”

En lo expuesto con antelación se observa el entramado de obligaciones y sus complejidades, en principio, la obligación de elaborar un proyecto ejecutivo completo es de la contratante pues con dicho proyecto elaboró un presupuesto interno y obtuvo el recurso público para fondear la obra. Sin embargo, en el contrato se estableció la obligación a la contratista de revisar el proyecto ejecutivo so pena de cargar con los costos de construcción de aquellos errores que no haya identificado. El contratista está obligado a acatar el contrato y la contratante está obligada a acatar la Ley para entregar al contratista proyecto y especificaciones completamente terminadas.

Cuando suceden dichas situaciones nos encontramos en la paradoja[4] del constructor, pues este se encuentra en una situación ilógica, porque por un lado esta obligado por el contrato y por otro lado la Ley le exime de la obligación porque ésta es responsabilidad de la contratante[5]

 

RESOLUCIONES JUDICIALES

 

Un Juez de Distrit mexicano resolvió un caso como el anteriormente planteado mediante sentencia definitiva de fecha 21 de octubre del 2005 en la que textualmente señaló:

“De la lectura de lo transcrito, deviene incuestionable que la actora "Constructora (X)", Sociedad Anónima de Capital Variable, al plasmar la firma de conformidad a través de su representante, tuvo conocimiento de todos y cada uno de los pormenores de la obra que realizaría, tal y como se demuestra tanto del referido contrato materia del presente controvertido, así como del acta de visita levantada el veintinueve de diciembre del dos mil tres, por lo que de haber existido algún error tanto en el proyecto ejecutivo, como en el plano respectivo, debió hacerlo notar antes de suscribir el contrato cuya rescisión se solicita por esta vía.”

Aun cuando el error y la deficiencia estaba peritada en juicio, dicho razonamiento fue confirmado en el Recurso de Apelación y en el Amparo Directo.

Contrario a lo anterior, en Chile, en un caso muy sonado entre el “Fisco” y la empresa Azvi Chile (filial del conglomerado español Grupo Azvi) se dictó sentencia definitiva derivada de una controversia por la construcción de un puente:

“En la sentencia se determina que los defectos constructivos del sistema de levante del Puente, se debieron a errores del diseño realizado por el MOP, y no a defectos en la ejecución.” [6]

Se refiere a la sentencia dictada por el Juzgado 28 Civil de Santiago en la Causa C-17309-2015 de fecha cuatro de septiembre del 2019.

Lo anterior es apenas una síntesis de la existencia de obligaciones recíprocas complejas en un contrato público de construcción, pero existen varias, como las relativas al periodo de ejecución, a la integración de los precios unitarios y muchas más que deben revisarse en cada caso concreto.

Para el caso de contratos privados de construcción, la situación es más complicada, debido a que el Código Civil Federal solo contempla los contratos de obra a precio alzado[7]  y deja de lado los de precios unitarios (que por cierto hemos notado que los abogados que redactan los contratos privados de construcción muchas veces no distinguen la diferencia entre ambos tipos de contrato y les asignan cláusulas inaplicables).

Las disposiciones del citado ordenamiento son muy escuetas y ambiguas para regular la complejidad de las obligaciones del contrato de construcción y por tal razón queda en manos de los resolutores (judiciales o arbitrales) la decisión que se tome sobre el incumplimiento de obligaciones recíprocas. En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Civil en la Ciudad de México en fecha 31 de diciembre del 2008, relacionada con el reclamo de pago por conceptos de obra adicionales derivados de cambios en el proyecto ejecutivo ordenados por personal del contratante, se emitieron los siguientes argumentos:

“…al efecto tiene fundamento legal en lo previsto por los artículos 2626, 2627 y 2628 del Código Civil para el Distrito Federal, que prevén que el empresario que se encargue de ejecutar alguna obra por precio determinado, no tiene derecho de exigir después ningún aumento, aunque lo haya tenido el precio de los materiales, o el de los jornales, debiéndose observar la anterior situación cuando haya habido algún cambio o aumento en el plano o diseño, a no ser que sean autorizados por escrito por el dueño…”

Esta resolución fue confirmada en apelación y Amparo Directo. Es absurdo el razonamiento citado, en un hipotético caso de que una empresa constructora tenga un contrato de construcción cuyo objeto sea: “Construir la sede de APPLE en México”, ¿Cuándo se va a obtener la autorización de ejecución de obra adicional, por parte del dueño de APPLE?.

Lo anterior pone en evidencia lo arcaico del sistema jurídico y regulatorio de los contratos privados de construcción mexicanos, pues en todo caso, el Juzgado debió considerar que el “dueño” de la obra autoriza a subalternos o empresas que toman decisiones en su nombre en el sitio de los trabajos (Tal como se le demostró con la bitácora de obra) y que en todo caso puede haber construcciones privadas en México en las que el “dueño” de la construcción es una empresa o un holding, lo que hace muy difícil saber quien es el “dueño” de la construcción.

 

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

 

  • Para poder tener ganancias en la ejecución de la obra, las empresas contratistas, una vez firmado el contrato, deben realizar un análisis de las obligaciones recíprocas complejas que tienen en sus contratos con el fin de establecer los mecanismos de cumplimiento.
  • Las obligaciones recíprocas complejas no solo atañen aspectos jurídicos o regulatorios, en los contratos de construcción la complejidad se da justamente por la coexistencia de aspectos legales, normativos y técnicos en las cláusulas del contrato o sus anexos que forman parte integrante del contrato.
  • Mapear procesos establecidos en el contrato y sus anexos es una excelente práctica para determinar posibles “cuellos de botella” que generarían complicaciones en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas.
  • Contactar a nuestro equipo de expertos para apoyarle en soluciones y estrategias que le permitan a la empresa implementar acciones como las descritas con antelación.

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[1] Ortega Blake, Arturo. El gran libro de las frases célebres. (México Penguin Random House Grupo Editorial México)

[2] Sanchez Medal Ramón. De los contratos civiles 11ª. (México Porrúa 1991) 106 y ss.

[3] El subrayado es nuestro.

[4] Hecho o expresión aparentemente contrarios a la lógica. Definición de la Real Academia de la Lengua en su sitio web. https://dle.rae.es/paradojo recuperado el día 16 de febrero del 2020.

[5] Nos referimos a la obligación o no de ejecutar la obra derivada del proyecto con error y/o deficiencia.

[6] Publicación en Linkedin de Federico Allendes. https://www.linkedin.com/pulse/se-dicta-sentencia-por-error-del-sistema-de-levante-puente-allendes recuperado el 16 de febrero del 2020.

[7] Capitulo III del Código Civil Federal (DOF 03-06-2019)

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