La paradoja del constructor: obligaciones recíprocas en contratos de construcción
El deber es lo que esperamos que hagan los demás. (Oscar Wilde)[1]
Cuando mis hijos eran pequeños veíamos juntos las películas animadas y nos aprendíamos los diálogos para después "jugar a los diálogos", lo cual era simple: cada uno de nosotros lanzaba un diálogo y los demás tenían que adivinarlo. En la película Shark Tale existe un cómico diálogo donde el jefe de la mafia de tiburones Don Lino (D.L.) discute con su subalterno Sykes (S.):
D.L. Oye, te pido que vengas, te hablo de frente, te digo que es que ¿y qué?
S. ¿Qué?
D.L. ¿Qué de qué?
S. ¡Qué de nada! Ud. dijo que primero.
D.L. Yo no dije que primero, te pregunté a ti ¿qué?
S. ¡No! Ud. dijo ¿qué? y yo dije ¿qué?
D.L. ¡No! Yo dije que de qué, como ¿qué de qué?
S. ¡Dije qué primero!
D.L. ¡¿Te estás burlando de mí?!
La confusión y la duda del diálogo anterior generaron el enojo de Don Lino. Esto sucede también con frecuencia en los contratos de construcción debido a la existencia de un concepto jurídico denominado "obligaciones recíprocas", el cual es desconocido para muchos; sin embargo, tiene importantes implicaciones en los efectos que produce el contrato de construcción, público o privado.
¿Qué son las obligaciones recíprocas?
Para lograr un entendimiento claro y preciso me remitiré a la opinión de Ramón Sánchez Medal[2], quien señala: "Si una de las partes no cumple con la obligación a su cargo, no puede tampoco exigir judicialmente a la otra (parte) que cumpla con la obligación a cargo de ella…"
La afirmación anterior nos muestra que las obligaciones recíprocas son aquellas que vinculan a las partes de forma condicionada: yo ejecuto el contrato y tú me pagas. La obligación es recíproca porque ambas partes están estrechamente vinculadas: una a ejecutar la obra y la otra a pagarla una vez ejecutada. Visto de esta forma simple y sencilla pareciera que no hay tanta complicación en el concepto; sin embargo, el contrato de construcción tiene complejos y extensos entramados de obligaciones que dificultan un correcto control y seguimiento de las mismas, y que en muchos casos llevan a las partes a terminar discutiendo como en el diálogo anterior: te pregunté a ti ¿qué?, ¡No! Ud. dijo ¿qué? y yo dije ¿qué?
Controversias derivadas de obligaciones recíprocas complejas en la construcción
Todos sabemos que implícito en el contrato de construcción subyace el famoso "proyecto ejecutivo" o proyecto base, que es el diseño detallado de la obra y contiene todos los elementos necesarios para que el contratista la construya totalmente y sin interrupciones. Sin embargo, en la gran mayoría de los casos este proyecto ejecutivo está incompleto, tiene errores y/o deficiencias que, a pesar de que el contratista lo revise exhaustivamente, saldrán a la luz durante la construcción.
Consideremos que una entidad pública (Y) ha licitado y adjudicado una obra pública federal a una empresa contratista (X), y ambas partes han celebrado un contrato de obra pública a precios unitarios y tiempo determinado de 365 días naturales, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019. La obra consiste en la ejecución de un edificio de oficinas públicas de 10 pisos. Durante la ejecución, la contratista se percata de que el proyecto ejecutivo tenía errores y deficiencias relacionados con el sistema eléctrico, el sistema de aire acondicionado, el mecanismo de elevadores y el sistema contra incendio. ¿Qué deben hacer las partes?
Por un lado, la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas establece que el proyecto ejecutivo es responsabilidad de la entidad contratante, la cual frecuentemente contrata a un tercero para elaborarlo ("proyectista").
Por otro lado, el contrato de obra señala en sus declaraciones que "la contratista es responsable de revisar y analizar el proyecto ejecutivo y el sitio de los trabajos, y que si encuentra errores deberá notificarlos a la contratante, por lo que cualquier error o deficiencia no notificada será responsabilidad de la empresa contratista."
Debido a lo anterior, la contratista notifica las deficiencias y errores a la contratante ya cuando la obra estaba en ejecución, y le solicita a la supervisión externa indicaciones y soluciones técnicas para subsanarlos, pues le están ocasionando retrasos y le impiden concluir las partidas citadas, necesarias para terminar la totalidad de las instalaciones del edificio.
La supervisión técnica responde que "los errores y deficiencias del proyecto son responsabilidad de la contratista porque no los notificó antes de iniciar los trabajos", que el retraso le es imputable y que se le aplicarán penas convencionales en su próxima estimación. La contratante no responde a la petición.
Con los hechos anteriores ¿quién debe asumir los costos por errores y deficiencias en el proyecto ejecutivo? Cada día que pasa la obra acumula retrasos, se generan penas convencionales y los errores continúan sin solución. Esta indefinición genera una bola de nieve que puede dinamitar la obra hasta dejarla inconclusa.
El marco legal: lo que dice la LOPSRM vigente
Para intentar dar solución a esta controversia debemos remontarnos hasta la licitación de la obra misma. El proyecto ejecutivo que sirvió de base para las cotizaciones es el mismo que presenta los errores y deficiencias; por lo tanto, la propuesta ganadora cotizó solo los elementos existentes, y los elementos ausentes de las partidas de sistema eléctrico, aire acondicionado, elevadores y sistema contra incendio no tienen presupuesto alguno para subsanarlos.
También deben considerarse las obligaciones legales de la contratante respecto del proyecto ejecutivo. El artículo 24 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (DOF 16-04-2025, última reforma) señala:
"Para iniciar los procedimientos de contratación de obras públicas se requerirá contar, entre otros, con la ingeniería básica, los estudios, proyectos, especificaciones de construcción, normas de calidad y el programa de ejecución totalmente terminados, o bien, en el caso de obras públicas de gran complejidad y obras públicas asociadas a programas prioritarios o proyectos estratégicos, con un avance en su desarrollo que permita a los licitantes preparar una proposición solvente y ejecutar los trabajos hasta su conclusión en forma ininterrumpida, en concordancia con el programa de ejecución convenido. Lo dispuesto en el párrafo anterior será de la responsabilidad de las personas servidoras públicas que autoricen el proyecto ejecutivo."
Por otro lado, el contrato establece la obligación de la contratista de revisar el proyecto ejecutivo, so pena de cargar con los costos de los errores no identificados. El contratista está obligado a acatar el contrato, y la contratante está obligada a acatar la ley entregando proyecto y especificaciones completamente terminados.
Cuando suceden estas situaciones nos encontramos en la paradoja[4] del constructor: este se halla en una situación ilógica porque, por un lado, está obligado por el contrato y, por otro, la ley exime a la contratante de trasladarle los riesgos derivados de un proyecto incompleto, pues esa responsabilidad recae en la entidad contratante.[5]
Resoluciones judiciales
México: criterio restrictivo para el contratista
Un Juez de Distrito mexicano resolvió un caso similar mediante sentencia definitiva de fecha 21 de octubre de 2005, en la que textualmente señaló:
"De la lectura de lo transcrito, deviene incuestionable que la actora 'Constructora (X)', Sociedad Anónima de Capital Variable, al plasmar la firma de conformidad a través de su representante, tuvo conocimiento de todos y cada uno de los pormenores de la obra que realizaría, tal y como se demuestra tanto del referido contrato materia del presente controvertido, así como del acta de visita levantada el veintinueve de diciembre del dos mil tres, por lo que de haber existido algún error tanto en el proyecto ejecutivo como en el plano respectivo, debió hacerlo notar antes de suscribir el contrato cuya rescisión se solicita por esta vía."
Aun cuando el error y la deficiencia estaban peritados en juicio, dicho razonamiento fue confirmado en el recurso de apelación y en el amparo directo.
Chile: criterio favorable al contratista
Contrario a lo anterior, en Chile, en el conocido caso entre el Fisco y la empresa Azvi Chile (filial del Grupo Azvi), el Juzgado 28 Civil de Santiago dictó sentencia definitiva en la Causa C-17309-2015 de fecha 4 de septiembre de 2019:
"En la sentencia se determina que los defectos constructivos del sistema de levante del Puente se debieron a errores del diseño realizado por el MOP, y no a defectos en la ejecución."[6]
Contratos privados: el problema del Código Civil
Para el caso de contratos privados de construcción, la situación es más complicada. El Código Civil Federal solo contempla los contratos de obra a precio alzado[7] y deja de lado los de precios unitarios —por cierto, hemos notado que muchos abogados que redactan contratos privados de construcción no distinguen la diferencia entre ambos tipos y les asignan cláusulas inaplicables—.
Las disposiciones de ese ordenamiento son muy escuetas y ambiguas para regular la complejidad de las obligaciones del contrato de construcción, por lo que queda en manos de los resolutores (judiciales o arbitrales) la decisión sobre el incumplimiento de obligaciones recíprocas. En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Civil en la Ciudad de México de fecha 31 de diciembre de 2008, relacionada con el reclamo de pago por conceptos de obra adicionales derivados de cambios en el proyecto ejecutivo ordenados por personal del contratante, se emitieron los siguientes argumentos:
"…al efecto tiene fundamento legal en lo previsto por los artículos 2626, 2627 y 2628 del Código Civil para el Distrito Federal, que prevén que el empresario que se encargue de ejecutar alguna obra por precio determinado no tiene derecho de exigir después ningún aumento, aunque lo haya tenido el precio de los materiales o el de los jornales, debiéndose observar la anterior situación cuando haya habido algún cambio o aumento en el plano o diseño, a no ser que sean autorizados por escrito por el dueño…"
Esta resolución fue confirmada en apelación y amparo directo. El razonamiento resulta problemático: en un caso hipotético en que una empresa constructora tenga por objeto "construir la sede de Apple en México", ¿cuándo y quién obtiene la autorización escrita del "dueño"? En todo caso, el juzgado debió considerar que en construcciones privadas el "dueño" generalmente actúa a través de subalternos o empresas que toman decisiones en su nombre en el sitio de los trabajos -tal como se le demostró con la bitácora de obra-, y que cuando el "dueño" es una empresa o un holding, determinar quién tiene facultades para autorizar resulta jurídicamente complejo.
Lo anterior pone en evidencia lo arcaico del sistema jurídico y regulatorio de los contratos privados de construcción en México, y la urgencia de actualizar el marco normativo civil para dar certeza a las partes contratantes. Mientras eso no ocurra, la estrategia documental desde el inicio del contrato sigue siendo la mejor herramienta del contratista. Véase también nuestro análisis sobre el valor probatorio de los documentos en controversias de construcción.
Conclusiones y recomendaciones
- Para poder tener ganancias en la ejecución de la obra, las empresas contratistas, una vez firmado el contrato, deben realizar un análisis de las obligaciones recíprocas complejas con el fin de establecer los mecanismos de cumplimiento.
- Las obligaciones recíprocas complejas no solo atañen aspectos jurídicos o regulatorios: en los contratos de construcción la complejidad se da justamente por la coexistencia de aspectos legales, normativos y técnicos en las cláusulas del contrato o sus anexos.
- Mapear los procesos establecidos en el contrato y sus anexos es una excelente práctica para determinar posibles "cuellos de botella" que generarían complicaciones en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas.
- Contactar a nuestro equipo de expertos para apoyarle en soluciones y estrategias que le permitan a la empresa implementar las acciones descritas.
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- Ortega Blake, Arturo. El gran libro de las frases célebres. México: Penguin Random House Grupo Editorial México.
- Sánchez Medal, Ramón. De los contratos civiles, 11ª ed. México: Porrúa, 1991, pp. 106 y ss.
- El subrayado es nuestro.
- Hecho o expresión aparentemente contrarios a la lógica. Definición de la Real Academia Española. https://dle.rae.es/paradoja
- Nos referimos a la obligación o no de ejecutar la obra derivada del proyecto con error y/o deficiencia.
- Publicación en LinkedIn de Federico Allendes. https://www.linkedin.com/pulse/se-dicta-sentencia-por-error-del-sistema-de-levante-puente-allendes
- Capítulo III del Código Civil Federal (DOF 03-06-2019).
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