PENAS CONVENCIONALES CONTENIDAS EN LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA.

El tema que nos ocupa esta ocasión es de mucha importancia pues tiene que ver con una cuestión muy común con la ejecución practica de la obra publica: el atraso en el programa de obra propuesto por la contratista.

Efectivamente en primer termino aclaramos que antes de iniciar la ejecución de una obra pública el contratista propone un PROGRAMA DE OBRA es decir un calendario de trabajos que se ajusta al plazo de ejecución estipulado en el contrato. Este programa de trabajos propuesto se compone de dos aspecto el avance físico y el avance financiero, el primero se debe entender como el trabajo que el contratista propone hacer en un tiempo determinado (generalmente se presenta dividido por mes), el segundo se debe entender como el dinero que la contratista estima gastar o generar por el trabajo realizado en ese tiempo.

Hechas estas observaciones tenemos que definir el concepto de penalización en materia de obra publica:

PENALIZACION.- Es la carga económica impuesta al contratista a consecuencia directa del atraso en que incurre a su programa de obra propuesto.

La Ley de Obras Publica y Servicio relacionados con las mismas (LOPSR)

en su articulo 46 fracción VIII estipula que obligatoriamente los contratos de obra publica establezcan penas convencionales en los siguientes términos:

“..ARTÍCULO 46.- Los contratos de obras públicas y servicios relacionados con las mismas contendrán, como mínimo, lo siguiente:

VIII..- Penas convencionales por atraso en la ejecución de los trabajos por causas imputables a los contratistas, determinadas únicamente en función de los trabajos no ejecutados conforme al programa convenido, las que en ningún caso podrán ser superiores, en su conjunto, al monto de la garantía de cumplimiento. Las dependencias y entidades deberán fijar los términos, forma y porcentajes para aplicar las penas convencionales;”

El reglamento de la LOPSR es mas claro en este tema y establece con claridad DOS TIPOS DE PENAS CONVENCIONALES

1. LA RETENCION.- Que se define como la carga económica impuesta al contratista en la estimación de pago que se encuentre en proceso en la fecha que se determine el atraso, misma que el contratista podrá recuperar, en las próximas estimaciones, si regulariza los tiempos de atraso señalados en los programas de ejecución, de suministro o de utilización de los insumos.

2. LA SANCION POR ATRASO.- Que se define como la carga económica DEFINITIVA que se impone al contratista por incumplimiento al programa de obra propuesto y que queda subsistente hasta el momento en que el contrato quede definitivamente concluido.

CASO PRACTICO

Hechas todas estas necesarias observaciones pasamos al estudio de cuestiones que se dan en la practica y que en diversas ocasiones al no haber solución conciliada se llega al extremos de resolverlas en los tribunales.

I.- CALCULO DE LA RETENCION.- El reglamento de la LOPSR establece en su articulo 56 ultimo párrafo “ ... Las penalizaciones serán determinadas en función de la parte de los trabajos que no se hayan ejecutado o prestado oportunamente y se aplicarán sobre los montos del contrato, considerando los ajustes de costos y sin aplicar el Impuesto al Valor Agregado.” De ahí que necesariamente la contratante estipulara a discreción en el contrato respectivo la formula o porcentaje que estime conveniente para el calculo de la retención. De ahí que el contratista deberá estar muy al pendiente para que conjuntamente con la supervisión realicen el calculo correcto en caso de existir realmente atraso por causas imputables al contratista. Esta cuestión en la practica ha suscitado un gran debate pues los contratista en muchas ocasiones efectivamente están en atraso de su programa de obra propuesto pero por CAUSAS IMPUTABLES a la dependencia, entidad u organismo de que se trate, ante tal situación el contratista deberá tener prueba fehaciente de ello para poder solicitar la declaratoria correspondiente y así poder contrarrestar las retenciones que se le pretenden aplicar.

II.- TIEMPO PARA EMPEAR A APLICAR LA SANCION POR ATRASO.- En aquellos casos en los cuales el programa de obra propuesto por la contratista se ha incumplido por causas imputables al contratista la dependencia, entidad u organismo deberá si así esta convenido aplicar forzosamente la sanción por atraso, sin embargo el calculo de esta penalización ha causado controversia por que se ha pretendido realizar su calculo desde el momento en que se aplica la primera retención y así sucesivamente hasta que el contrato queda definitivamente concluido, esto resulta ilegal en virtud de que claramente el articulo 58 parte final del Reglamento de la LOPSR establece “.La aplicación de estas retenciones tendrá el carácter de definitiva, si a la fecha pactada de terminación de los trabajos, éstos no se han concluido..” esto es pone un punto final al calculo de las retenciones aplicándolas en beneficio de la contratante cuando se cumple el plazo de ejecución y la obra no se ha terminado, a partir de esa fecha (la de terminación) es cuando empezará a calcularse la sanción por atraso

Las ultimas observaciones que deben hacerse al respecto es que el monto conjunto de las penalizaciones no deberá ser mayor al monto de la garantía de cumplimiento, cualquier cobro o estipulación en contrario será ilegal, asimismo se advierte que la interpretación de las cláusulas del contrato que contiene las penalizaciones en muchas ocasiones es TECNICO-LEGAL.

Para dudas, aclaraciones, comentarios o sugerencia estamos en contacto.

MTRA. MARIA DEL CARMEN MATA
LIC. JULIO CESAR MATA
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